I contratti derivati presentano molto spesso una clausola di up-front che prevede il pagamento di una somma da parte di uno dei due contraenti (in genere la banca) a beneficio dell’altro, al momento della stipula del “derivato”.
Premesso che con tale termine “derivati” si indicano i contratti il cui valore derivi dall’andamento del valore di altri beni, merci, valori finanziari che sono oggetto di altri scambi e negoziazioni. Va da se che essendo i contratti derivati dei contratti “ aleatori” sarebbero già di per sé non stipulabili dalla P.A. Pubblica amministrazione , poiché l’aleatorietà costituisce una forte disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introducendo variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa.
Accade però che la clausola di up- front sia molto diffusa nella prassi, normalmente non inficia la validità del contratto in quanto possiede la funzione di riequilibrare il valore di partenza dello strumento finanziario quando esso non è pari a zero, compensando la parte che accetta condizioni più penalizzanti. Ma , nel caso dei contratti derivati stipulati da P.A. , ossia Pubbliche Amministrazioni, a volte tali clausole “up-front” possono assumere la valenza di veri e propri “finanziamenti” degli Enti Pubblici e determinare di conseguenza un vero e proprio “indebitamento” con conseguenze rilevanti sulla disciplina applicabile. La problematica si è posta relativamente ai contratti conclusi dagli enti locali principalmente nel periodo compreso tra il 2001 e il 2008, quando il ricorso a tali strumenti finanziari ha avuto la massima diffusione e non era ancora intervenuta in materia la legge n. 133/2008 (di conversione del d.l. n. 112/2008), la quale peraltro non ha previsto una disciplina transitoria applicabile alle fattispecie già in essere al momento della sua entrata in vigore.
Soccorre ai pericoli del caso la recente sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 con cui le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno reso un’importante decisione in materia di contratti derivati. La Suprema Corte ha qualificato il contratto con clausola di up-front come “indebitamento”, con l’effetto di assoggettare tali contratti a tutti i limiti previsti, in termini di capacità, causa, forma e contenuto, dall’ordinamento contabile.
